有人说,中国的企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上。毫无疑问,这种说法比较夸张,但基本上也反映了一个不能回避的事实:企业家(笔者认为,尤其是民营企业家)现阶段面临的法律风险形势比较严峻,而其中最大的风险便是刑事法律风险。

因为任何一个刑事风险的触发,都可能使企业家身陷囹圄,并使依附于其人身自由之上的财富、荣誉等失去意义,所以,更要求民营企业和民营企业家们必须高度重视企业的刑事合规、依法经营,防范刑事法律风险。

在司法实践中,“单位犯罪”是民营企业较为容易触及的一类刑事法律风险,尤其是随着我国市场经济法律体系与刑法体系的不断完善,单位犯罪更是成为了现阶段我国民营企业的“风险易爆点”。

“单位犯罪”一词在我国的最早来源是1997年修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》),其在中国大陆的法律中一般被称为“单位犯罪”;而在我国港、澳、台地区以及国外的法律中一般被称为“法人犯罪”。

这种差异主要是受特殊国情的影响,即政治经济体制并非单一,大陆、香港、澳门以及台湾分别属于不同的法域。

新中国成立初期,我国大陆并没有关于单位犯罪的相关规定。这主要是因为单位犯罪是随着市场经济发展而出现的一种新型的非传统犯罪,也是相对自然人犯罪而言的一种社会法律现象。彼时,我们中国(内地)实行的是计划经济,因此刑法领域几乎不存在单位犯罪的土壤和环境,也就难以产生单位犯罪的观念。改革开放后,随着原有的计划经济体制逐渐被市场经济所替代,“单位”的自主性开始变大,独立性逐步增强,渐渐成为了可以追求自身经济利益的实体,这才有了单位犯罪的“动因”,也才出现了一些单位在现实利益驱动下,不惜铤而走险、实施违法犯罪行为的现象。

20世纪80年代改革开放之初,中国出现了单位犯罪的苗头,刑法学界开始关注和研究单位犯罪问题。1987年,全国人大常委会制定的《中华人民共和国海关法》出台,首次在法律中将单位列为犯罪主体,标志着我国立法机关对单位犯罪能力的肯定,也标志着单位犯罪在我国大陆被正式确立。继《海关法》之后,至1997年《刑法》颁布以前,中国的立法机关又先后出台了12部单行刑事法律,均涉及到了单位犯罪。日渐丰富和完善的法律体系,为惩治单位犯罪提供了明确的法律依据。

不过,虽然改革开放以来我国市场经济逐步替代了计划经济,但《刑法》中至今也没有用“法人犯罪”来替代“单位犯罪”的表述,这是因为我国现阶段实行的依然是“以公有制为主体、多种所有制经济形式共同发展”的经济体制,“单位犯罪”的表述更符合我国当前的国情和经济制度的现实。

依据我国《刑法》第30条的规定,可对单位犯罪的概念作如下定义:单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益,经单位决策机构或者负责人决定实施的,法律规定应当负刑事责任的危害社会的行为。

由此可以看出,《刑法》规定的单位犯罪主体主要分为五种:公司、企业、事业单位、机关和团体。其中,有法人单位,也有非法人单位。

改革开放以来,中国的民营企业从零起步,不断发展壮大,如今已占据半壁以上的江山。有数据显示,我国到2018年底,民营企业数量已超过1亿个,创造的国内生产总值占全国60%以上,解决了近3亿人口的就业。

与之相对应的,是民营企业涉嫌犯罪的数量、破坏力也在与日俱增。据中国企业家犯罪预防研究中心的一项统计,2017年中国裁判文书网公布的中国企业家犯罪共计2481次,涉及企业家2292人。其中,国有企业家的犯罪次数为375次,涉及人数308人;民营企业家的犯罪次数为2106次,涉及人数1984人。也就是说,无论是犯罪次数还是犯罪人数,民营企业家的占比都超过了80%,占据“绝对优势”。

对于单位犯罪的处罚,世界各国主要采取的都是“双罚制为主、单罚制为辅”的原则,中国也不例外。

我国《刑法》第31条对单位犯罪的处罚规定为:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另/有规定的,依照规定。”

从司法实践来看,我国对绝大多数的单位犯罪实行的是双罚制,也就是对单位处以罚金刑,同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以自由刑或财产刑(罚金或没收财产),但同时也不排除法律特殊规定的“单罚制”。

(2)对直接负责的主管人员和其他直接负责人处以刑罚时,主要以自由刑为主,即根据犯罪情节轻重、责任大小,可附加适用财产刑,同时处以罚金或没收财产。

至于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的认定,依据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[ 法(2001)8号 ]的解释:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。

应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。另外,对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节,分别处以相应的刑罚。

需要特别指出的是,在中国,民营企业的单位犯罪除了触及刑法,大部分还会同时违反行政法律、法规规定。处罚时,通常还伴随着行政处罚。其中,对犯罪单位,司法机关在对单位及其负责人追究刑事责任的同时,行政机关也会同时对单位进行行政处罚,如吊销经营许可证,禁止在一定期限内从事某些市场行为,或直接吊销营业执照等。对单位犯罪的相关责任人,除了追究其刑事责任,还可能要求其:在一定期限内不得担任公司高管,不得从事某些职业,或终生禁止从事某些职业等。

据统计,自《证券市场禁入规定》自2006年发布实施以来,证监会共对超过50余名证券违法行为责任人员采取终身证券市场禁入措施,涵盖了上市公司信息披露违法、市场操纵、欺诈发行、利用未公开信息交易证券等主要违法案件种类,且多涉及单位违法或犯罪行为。

在司法实践中,单位犯罪案例中涉及的直接负责的主管人员、其他直接责任人员,多数是企业的法定代表人、董事长、总经理、财务负责人、经营负责人等,这些人在公司地位和作用特殊,在企业因单位犯罪而受到处罚时,他们最容易被波及,也极容易给企业正常的经营管理秩序带来严重冲击。

民营企业一旦触发单位犯罪,后果通常是非常严重的,轻则导致企业破产,重则导致企业家失去人身自由,甚至被判重刑。比如,当年轰动全国的毒奶粉事件,直接导致了涉案企业董事长被判无期徒刑,并使这家昔日的明星企业瞬间坍塌。又如去年爆出问题疫苗的长春长生生物,导致包括董事长在内的18名高管锒铛入狱,涉案上市企业被罚没91亿元,还被深交所强制退市,公司宣告破产。还有暴风集团,自去年公司创始人冯鑫因行贿罪、职务侵占罪被批准逮捕后,企业立即进入了休克状态,高管全部出走,公司运营停摆,至今“余波”未消。

司法实践中,一些单位犯罪案件,不排除仅起诉审理了自然人,盖因最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(法释{2012}21号)第二百八十三条规定:对应当认定为单位犯罪的案件,人民检察院只作为自然人犯罪起诉的,人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的,人民法院应当依法审理,按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任,并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。

随着这些年我国经济活动市场化、市场主体多元化和市场经济体系的形成,单位犯罪的触角已渗透于市场经济行为的方方面面。

民营企业近年常见的单位犯罪主要有六大类:一是生产、销售伪劣商品类犯罪,如生产销售假劣食品药品、农药、化妆品等;二是走私类犯罪,如走私普通货物、物品罪,走私文物罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私淫秽物品罪,走私废物罪等;三是商业贿赂类犯罪,如单位受贿罪、单位行贿罪等;四是侵犯知识产权类犯罪,如假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等;五是非法经营类犯罪,如买卖公民信息罪,组织、领导传销活动罪,非法转让、倒卖土地使用权罪等;六是破坏金融秩序类犯罪,如非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、洗钱罪等。

时至今日,我国的单位犯罪几乎涉及了企业所有的市场行为,共有160多个罪名,主要又分为:危害国防利益罪、公共安全罪,破坏社会主义市场经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,妨害社会管理秩序罪,贪污贿赂罪几个大类。

前面提到过,单位犯罪是随着市场经济发展而出现的一种新型的非传统犯罪,是特定历史阶段的产物,因此在不同的历史时期也会呈现出不同的特点。

如改革开放初期,主要表现为走私类犯罪和非法经营类犯罪;中期,生产、销售伪劣商品类犯罪和行贿类犯罪集中爆发;近期,破坏金融秩序类犯罪、侵犯知识产权类犯罪和涉食品药品类犯罪等,成为司法机关打击的重点。

从单位犯罪的具体案由分布来看,以2019年的判决为例,占比最高的是破坏社会主义市场经济秩序罪,比例高达59.7%,涉及的罪名主要包括:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;非法吸收公众存款罪。妨碍社会管理秩序罪排名第二,占比20.1%,涉及的罪名主要包括:非法占用农地罪、污染环境罪。排名第三的是贪污贿赂罪,占比8.4%,涉及的罪名主要为单位行贿罪。

可以预见的是,罪名分布最集中的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,随着国家打击力度的加强,监管技术的逐步完善,此类涉税刑事案件的数量还会进一步攀升。

非法占用农地罪的数量排行第二,恐怕出乎不少人的意料,原因之一是这项罪名非《刑法》中的常见罪名,容易被忽略。不够重视、不够敏感,恰恰是导致这一领域犯罪多发的重要诱因,事实是许多企业特别是村镇个体企业在使用农用地时都未曾办理或者无从办理农用地使用手续,大家对此已经习以为常,见惯不怪了。

除此之外,单位犯罪案件中,案件数量分布较多的罪名还有单位行贿罪、非法吸收公众存款罪、环境污染罪,以及拒不支付劳动报酬罪。

改革开放初期,因为各种原因,包括法治的不健全,有些民企虽做出过一些严重危害社会经济秩序的行为,却侥幸未受追究,客观上导致了一些民营企业家对法律的轻视,即便法律法规变得日渐完善的今天,依然习惯性地认为,以往的做法在今天同样行得通,显然,时移世易之后,这种认知是非常危险的。

特别是当面对一些新生事物时,某些企业家对罪与非罪、合法与违法之间的界限把握模糊不清,此时,面对周围的不规范现象,他们不是努力去加以分辨、主动去评估其风险和安全系数,而是抱着“法不责众”、“大家都这样,我这样也没事”的侥幸心理,“依葫芦画瓢”式地移植,结果纷纷掉进了“陷阱”。

民营企业在经营过程中,主观随意性较大的现象普遍存在,管理方面缺乏一套科学、规范、行之有效的监督机制,又缺乏必要的警惕和防范,漏洞百出。

马克思说过:“如果有50%的利润,资本就会铤而走险;为了100%的利润,资本就敢践踏一切人间法律”。企业都是逐利的,一些民营企业存在“找快钱”、“发大财”的思想,时常会经不住诱惑。还有一些特殊情况,比如正常收入难以支付开支,一些企业便开始不择手段,以至于铤而走险,开始犯罪。

比如近年来的营商环境建设,主要目的是改善包括民营企业在内的投资环境,为企业发展提供便利,自然也包括法治环境的改善,包括禁止公务人员对民营企业的吃拿卡要,杜绝各种诱发民营企业违法犯罪的不良行为。营商环境建设的过程本身,也会“揪出”诸多的单位犯罪行为,使得民企单位犯罪的风险在特定时期内看起来有趋高的势头。

当然,政府与市场的关系未能理顺,和民营企业融资难、市场准入受限,民营企业地位有待提高等等,也都是导致民企涉嫌单位犯罪的深层次原因。

“上医治未病”。对于企业而言,把“关口”前移,做好事前的刑事法律风险防控或合规,显然是成本最低且最有效的应对之策。

即借助专业的法律风险管理服务机构或专家,定期或不定期地对企业的整体或局部进行科学的调查、分析和评估,发现潜在的法律风险及其特性,提出有效控制和管理法律风险的方案,为企业降低和避免刑事法律风险的发生提供决策依据。

法律风险的防控,需要扎紧扎密制度的笼子。企业应把法律风险防范的有关措施,移植到企业的制度体系之中,以实现公司的规范运作,并使风险防控形成常态,常抓不懈。

中国的改革开放是“摸着石头过河”,今天不少成功的企业家都是“闯”出来的,是敢于打破常规和边界的一群人。虽然这些年中国一直在呼吁现代企业制度建设,但众多企业家的思想观念却依然停留在过去,未能实现现代化。因此,强化规则意识,坚持“底线思维”,自觉遵守市场规则和契约精神,自觉践行社会公德与优良传统文化,对中国的民营企业家而言,是当务之急。

企业家们应当意识到,随着中国法治的不断进步,只有守法合规才能实现企业长远的发展。在公司未来的发展道路上,一定要根据自己企业的实际情况,因企而异、因企施策,设计出适宜于自己企业的运作模式,依法合规运行,避免出现刑事风险。

专业的事,应该交给专业的人去办。目前,不少民企运作管理水平不够高,缺乏足够、配套的专业管理人才。而弥补民企运作管理水平的短板,须依靠外部专家,包括依靠专业的律师团队,对企业进行风险诊断和评估,提前预防和规避风险。

民营企业家们应对坚信,这个成本是必须要付出的,一定要会算这笔账:风险诊断或评估成本,远低于刑事风险爆发后所造成的经济损失。

中国的民营企业虽然当前面临着较为严峻的法律风险,但随着一个个政策利好消息的到来,随着一重重发展的“天花板”被打破,我们有理由相信,民营企业或许正在迎来又一个发展的春天。

4月,最高法对中国著名民营企业家顾雏军等人再审一案进行公开宣判,不仅撤销了原先三个罪名中的两个,将刑期从总和决定十二年降低至五年,还把罚金刑也一并撤销了。

这件案子的改判“象征意义”重大,它是一个窗口,反映了国家对民营企业的重视,以及为民营企业创造宽松、安全的营商环境的所做出的努力。与此同时,它也反映出国家法治“风向”的一些新变化,是司法审判中对法律权威的一次有力维护,预示着将来面对同类案件,有关部门将坚定地以法律为准绳,兼顾案件实际情况,实现法律效果与社会效果的统一。

2017年12月,最高检下发文件依法保护企业家合法权益《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》。

2019年6月,最高人民法院举行民营企业家座谈会,22位来自不同领域的民营企业家对进一步加强产权司法保护、营造良好法治环境提出了具体意见建议。最高法表示,要依法保护产权和民营企业家合法权益,努力营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境,为经济高质量发展提供有力司法服务和保障。

《人民日报》也曾对此发文称要“让企业家精神竞相迸发”。文章称,企业家是经济活动的重要组织者,是实施创新驱动发展战略的中坚力量。我国的企业家群体伴随改革开放大潮成长壮大,为推动改革开放和经济发展作出了重要贡献。当前,我国正在推动经济高质量发展,尤其需要大力激发和保护企业家精神,让企业家大显身手。

潮平两岸阔,风正一帆悬。在政府将构建良好营商环境作为国家治理中一项重要任务的当下,以及法治中国建设上升为国家战略的当下,改革和发展之风正劲,正是企业扬帆奋进的好时节,民营企业应借此东风,依法经营管理,提高自身发展能力和水平,增强法制意识,努力发展壮大,稳定地向着更高、更远的目标迈进。

注:文章部分内容引用自《单位犯罪实务精释》、法律出版社2019年6月版,主编于凯、于兴泉)。

于兴泉,北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会执行主任、大成刑辩学院执行院长。