张凯律师:我心目中的刑事辩护困境与策略

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上周五,张凯律师做客炜衡刑辩讲习所,与众多观众在线互动。他在个人的微信公众号中对主讲课程《刑事辩护困境与策略》做出这样的预告:

什么意思呢?君子不像器具一样,作用仅仅限于某一方面。其实很多行业的业务领域都是相通的,一个人通过对某一领域各项内容的学习,知识结构会更完整,思考方式也会更全面。正如刑事辩护工作是我业务领域中的一种,但它却最能让我充满激情。

大家都知道行业内有鄙视链,一些做法律高端业务的律师可能会瞧不起做刑事小案件的律师,但事实是,作为律师的尊严感最能在这类辩护工作中得以体现,因为律师在运用法律还原事实,从而真正保护公民的生命、自由、财产免受侵害。

目前,刑事辩护圈出现两种不同观念的对立。有律师极度悲观,觉得凭借法律的力量无法实际帮助当事人;而有律师又盲目乐观,觉得现有司法制度已经足够完善。我认为这两种观点都有改进之处,一个基本事实是近五年来,我国推动了很多的冤案平反,这是进步,但侧面也反映出现行司法体制的一些漏洞,这要弥补。

两种截然不同的履职方法暴露出部分律师对于一些基本问题还没有达成共识,欠缺实际的讨论。大辩论是应该提上日程的,那我们先来研究一下为什么会出现这样一种情况?

在我看来,这其中涉及理解力的差异。一般而言,理解力的差异表现在三方面:一是关于法条的理解力差异;而是关于经验的理解力差异;三是关于观念的理解力差异。

我觉得最有名的应该是许霆案。十多年前,当事人许霆持广州市商业银行的工资卡到柜员机取款,因为柜员机系统出现异常,许霆用只有174元钱的工资卡取出了17万。一年后,许霆被公安机关抓获,认为他盗窃金融机构且数额巨大,2007年12月广州市中级人民法院对其判处无期徒刑。案件迅速引起社会关注,大家在讨论法院的判决对不对?当然,判决完全符合法律规定,那总有人感觉有些不对劲,好像和人们的基本经验、生活常识不契合。因为每一个普通人,都有可能在面临如此大的诱惑时陷入其中。如果银行的失误行为要让一个年轻人用一辈子买单,公众很难接受。

这就是对于法条的理解力差异,但其实这种差异很好解决。我们完全可以使用科学的解释方法,甚至本科生就可以给出一个完整的解释。极个别的争议问题是律师之间关于职业伦理的讨论,也产生不了这种分歧。

疫情期间,刑事辩护领域有很多公开课,但这种课更多还在讲最基础的技巧,比如怎么阅卷、怎么会见等,这些经验可以形成共识。

这部分主要表现为三个差异:一是关于中国法治现状理解的不同;二是对于刑事司法制度理解的不同;三是对刑事辩护工作理解的不同。

近十年里发生的“正当防卫案”,我认为有三起非常有名。第一是邓玉娇案;第二是夏俊峰案;第三是我参与辩护的常熟菜刀案。

邓玉娇在一家洗浴中心工作,被客人误以为是特殊服务人员而动手动脚之后进行防卫,律师辩护称邓玉娇属于在非常危险情况下正当防卫。最后本案定罪免罚,辩护无疑是成功的。

常熟菜刀案也是如此,面对催债人持砍刀的暴力讨债行为,被催债人们拿起菜刀进行反抗,从而发生剧烈冲突,法院认为其行为构成聚众斗殴罪,但被催债人们罪责相对较小,分别作出减轻处罚、适用缓刑、免予刑事处罚的判决,此辩护也相对成功。

但同样是正当防卫,以上两个案子因为有充分的证据而取得不错的辩护效果,夏俊峰案却以死刑收场。为什么?因为此案没有证据进行正当防卫辩护,当案件引发社会舆论关注时,人们讨论的焦点从夏俊峰和城管,转移到群众与管理层的对立。夏俊峰被塑造为英雄,英雄势必有反抗有对立有矛盾,而如果律师从城管有过错和夏俊峰的积极赔付行为来辩护,可能会有更好的结果发生。

相反,药家鑫案的舆论场是“杀掉他”。人们很愤慨一个“富家子”的血腥行为,激烈的声音从未停止。其实要想转变舆论风向,就要用真相说话。药家鑫案的重点不是赔偿,而是告诉公众事实。然而律师还犯了一个错,他在辩护词中提起“激情杀人”,虽然是为了区别于“蓄意杀人”,但这个词进入公众视野无非是火上浇油,只会引起更大的愤怒,为案件社会反响起到相反的作用。

以上两起案件,我认为是辩护律师没有深刻地理解中国的司法制度,“他们不知道法院在想什么”。其实除了显性的刑事诉讼法,还有隐性的刑事诉讼法,而律师的水平高低就取决于对这种隐性刑事诉讼法的理解。

如果能真正理解刑事司法的特性,可能就不会产生之前的争论。陈瑞华老师在《刑事诉讼的中国模式》中主要探讨笔录中心主义,大部分刑辩律师依赖案卷进行辩护,基本上卷里怎么写、证人怎么说,律师已经假设是全部真实的,这样的假设会导致我们后面的辩护变得吃力。

事实上,这个假设本身可能是错的。我们得到的卷宗是真实存在的吗?是通过合法渠道取得的吗?证人是否真实存在?因为有笔录中心主义的存在,我们甚至不需要争论律师是否需要取证。

大概五年前我提出一个观点,中国刑事诉讼法的封闭性。这和陈瑞华老师的观点相同,只是采用了不同的表达。什么封闭?我认为有四方面:

一是庭审的封闭,虽然司法公开制度有很多相关规定,但具体落实和书面规定有差距。比如一个涉黑案,被告有五十多位,但实际上可以参与旁听的人非常少。

二是决策的封闭,有时候法官的决策会受到各方面的影响,他们“做不了主”也成为推动法官终身负责制改革的动力。

三是证据的封闭,证人出庭的比例非常低。书面的内容总没有实地观察证人的言辞表达来得真实。

四是决策程序的封闭,我们经常看到判决书中“根据以上事实”得出结论,怎么推理?怎么演绎?怎么归纳?

我们应该怎么理解刑事辩护?德肖维茨的核心观点:一是以攻为守的辩护策略,如果辩护是防守,我们不可能对所有的法律问题进行完美的回应;二是全力以赴,用一切合法的手段帮助当事人;三是律师的职业伦理可以倾斜至帮助当事人,而不是只追求正义。

律师与学者不同,需要用简单的方式表达复杂问题。辩护词有必要写一本书的厚度吗?法官会认真阅读吗?我建议律师可以把深奥的、专业的、晦涩的内容简单表述出来,使用图表、思维导图、漫画等方式,甚至使用一个比喻或其他修辞方法表达观点。律师采取这种方式不是因为觉得法官“不聪明”,而是考虑到法官巨大的工作量,简单的方式便于他理解。

程序辩护是最简单,也是相对有利的辩护方式。有时候实体问题可以通过程序来判断,比如说鉴定意见,如果鉴定人没有鉴定资质、不符合规定人数等,如果不符合相关规定,该意见将无法使用。

我们经常听到律师抱怨部分机关的不当行为,但只限于抱怨。其实我国监管机构非常多,他们非常管用,律师可以认真追究相应机关的责任,这是法律赋予我们的权利,也能帮助我们真正履行职责、切实解决问题。

举个例子,最高人民法院出台的《关于司法公开的六项规定》内容非常详细,法官开庭时应该公开他的基本信息,而很多律师却不知道这一规定。法官和案件有什么联系,和另一方是不是有关系,律师需要知道法官的基本信息从而去判断是否需要申请回避。也就是说,我们要善于抓住案件细节,提出有法律依据的要求越多,博弈的成功率越高。