民法典九类典型合同的亮点解读与风险提示

2021-01-11 21:04上一篇:民事诉讼法学:多领域跨学科互动聚焦新问题 |下一篇:行政诉讼及其原则

  本文转自法律出版社

  合同作为民法典当中中最具活力、最易变迁的部分。一些久富盛名的经典民法典之合同部分虽饱经沧桑而不改旧时的容颜,但其活力或功能实质上已严重老化甚至于衰竭。就其典型合同而言,在立法上予以增删,或者以其他法律予以适时更新,在各个国家或地区皆接连发生。特别身处在民法典时代,可以毫不讳言,得合同编者,得民法典精髓。

  《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)第二编共计十九章规定了十九类典型合同,与《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)分则中的十五类有名合同对照,增加了四类合同,分别为「保证合同」、「保理合同」、「物业服务合同」和「合伙合同」。同时,将原来的「居间合同」修改作为「中介合同」。条款总计384条,比《合同法》分则共增加了86条。

  本文将重点围绕《民法典》当中九大典型合同的亮点与风险作展述。诚然,民法典虽然将合同从15种有名合同,增加到20种典型合同,但其实真正修改的内容只有9类,高云律师将所有的修改点逐一总结成文,现将该部分详细讲解展陈如下,以飨诸位师友。

  - 高云 -

  高云(本名汪宏杰),合同六法创始人,《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授,广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯,主要从事企业投融资,并购重组和不良资产等业务,历任多家律所主任,上市公司法务总监,合规官等职务,先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等11本法律实务畅销作品。

  《民法典》合同编关于买卖合同的变化比较多,另外还有物权编也有部分内容影响,归纳起来主要有以下几点:

  第一,确认无权处分的买卖合同有效。

  ?《民法典》第597条规定:

  “因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”

  本条规定是吸收了《买卖合同司法解释》第3条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”的规定。

  《民法典》将无权处分行为效力与无权处分合同效力相区分,肯定了无权处分不影响买卖合同效力,强调合同效力优先,更凸显诚信原则,对于守约方依据合同约定保护己方利益更为有利。

  因为一旦宣告合同无效,守约方在合同中的全部内容设计包括违约赔偿条款等将全部落空,只能依据法律规定追究对方缔约过失责任,而实际情况往往是法定的缔约过失责任比双方约定的违约责任轻很多,违约方多数会通过故意主张合同无效的途径,意图逃脱更严重的惩罚。努力使合同有效,既体现充分尊重当事人双方意思表示,在定分止争时拥有充分依据,也更有利于引导当事人双方通过合同约定更主动保护和行使自身权利。

  第二,限制出卖人的免责约定。

  ?《民法典》第618条规定:

  “当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任,因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的,出卖人无权主张减轻或者免除责任。”

  本条规定是吸收了《买卖合同司法解释》第32条的规定,将司法解释中的内容以法律的形式予以正式确认,体现了立法者对民事交易中公平及诚信原则的重视。

  第三,明确检验期限约定过短以及未约定的处理。

  《民法典》第623条和第624条延续了《买卖合同司法解释》第15条和第18条的规定精神。

  一方面,对于一方当事人利用优势地位约定明显过短的检验期限,导致对方当事人实际上难以对标的物进行完全全面实质检验,显失公平的,该检验期限的约定不能约束对方当事人,而是仅视为买受人对外观瑕疵提出异议的期限。另一方面,对于合同未约定检验期限的,通过买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,推定买受人已经对标的物数量和外观瑕疵进行检验,也符合交易习惯和诚信原则。

  第四,明确向第三人履行的检验标准。

  《民法典》第624条的规定是关于向第三人履行的检验标准问题,仍然是延续了《买卖合同司法解释》第16条的规定。根据合同的相对性原则,出卖人根据买受人的指示,向第三人履行的,若买受人和第三人约定的检验标准不一致,仍然以出卖人和买受人约定的检验标准为准。

  第五,当事人可以约定标的物孳息归属。

  ?《合同法》第163条规定:

  “标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。”

  《民法典》强调尊重当事人双方约定,第630条规定:“标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有;交付之后产生的孳息,归买受人所有。但是,当事人另有约定的除外。”

  律师和法务在写作孳息约定条款时应当充分利用上述法律规定,为己方争取更大利益。

  第六,明确分期付款解除合同前的催告义务。

  《民法典》第634条规定了分期付款买卖合同中出卖人解除合同前的催告义务。分期付款买卖中,买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以解除合同。

  本条规定增加了关于出卖人主张解除合同前的催告义务,而不能径行主张解除合同。至于催告的形式,规定未作具体要求,口头、书面、电子数据形式的催告均可。但解除行为涉及合同关系终止,影响较大,建议采取书面方式为宜,以保留证据。

  对于何为合理期限,规定仍未予以明确。对于出卖人而言,应尽量在发出的催告通知中明确买受人的付款期限,且付款期限应结合合同内容、交易习惯等综合确定,以避免日后主张解除合同被法院认定为不符合本条规定的解除条件。

  第七,明确试用买卖中的默认购买规则及使用费。

  《民法典》第638条和第639条延续了《买卖合同司法解释》第41条和第43条的规定精神,对于试用期限内买受人已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的,推定为同意购买。明确对于试用期未约定使用费的,出卖人无权主张使用费。

  需注意的是,对于本次规定的已经支付“部分价款”的比例如何认定,尚待司法实践中进一步明确。

  第八,新增调整所有权保留规则。

  ?《民法典》第641条规定:

  “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”

  本条规定是对合同法所有权保留规则的进一步补充,也与《民法典》物权编善意取得制度相衔接。

  本条规定确立了所有权保留的登记对抗规则,一定程度上将有利于维护交易安全,出卖人只有办理了所有权登记,才能对抗善意第三人。但对于标的物为动产或不易登记的其他财产而言,客观上来说,将导致出卖人的所有权保留权利进一步受限制。此外,本条规定的善意第三人,应当是符合《民法典》物权编第311条规定的第三人。

  第九,明确正常经营买受人对抗抵押权的规则。

  ?《物权法》第181条规定:

  “经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

  该条规定有力保护了抵押权人的利益,但对于善意第三人尤其是买受人的合法利益如何保护没有提及,因此《民法典》第404条补充规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

  该条规定大大强化了对于善意第三人的利益保护。对于买受人而言,该条规定意味着,即使买受人知道某批动产设定了抵押权,但只要支付了合理价款并取得占有该动产,即可以阻断抵押权的追索效力。而且,该规定广泛适用于所有动产抵押情形,对于动产抵押权的影响非常大。

  第十,新设动产抵押登记限期优先原则。

  ?《民法典》第416条规定:

  “动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”

  该条款的制定背景是基于大量商事交易中,往往将买卖标的设定为价款担保,但如果先交货后办抵押登记,买受人在实际接收货物后,就存在立刻为第三人设立其他担保物权的可能性,将原出卖人置于因为办理登记时间在后而无法实现担保物权的风险当中,落得财物两空的境地。

  因此,《民法典》为出卖人制定了先交货后办抵押登记仍然具有优先权的特别规定,以立法手段促成交易效率的提高。

  ▌《民法典》关于租赁合同的主要变化如下:

  第一,明确超期转租不约束出租人。

  根据最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定:

  ?《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条:

  “承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”

  也就是说,最高院的观点是承租人与次承租人之间的合同,如果没有另行约定的,超过出租人与承租人之间的租赁期限部分的,超过部分无效。

  ?而《民法典》对此进行了修正,第717条规定:

  “承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。”

  按照《民法典》的上述规定,该类合同即使超出了租赁期限部分仍然有效,但对出租人不产生法律约束力。承租人与次承租人之间的合同仍有效,至于合同是否可继续有效履行问题,则属于合同履行及违约救济范畴,承租人与次承租人可在合同框架内予以解决,也彰显了《民法典》合同编鼓励交易的精神。

  第二,补充优先购买权内容。

  《民法典》第726-728条对房屋租赁合同承租人的优先购买权的行使范围、时间限制、救济途径等进行了完善和补充,再次肯定了承租人的这一法定权利。

  《民法典》明确了承租人优先购买权遭受侵害时有权请求出租人承担损害赔偿责任,且确认了出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。换言之,承租人不能因损害其优先购买权而主张合同无效。

  第三,新增法定优先承租权。

  在以往合同实务当中,只有合同当事人在合同当中作出书面约定,承租人方可主张优先承租权。

  ?如《民法典》第734条规定:

  “租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”

  该规定将优先承租权从约定权利固化为法定权利,更有利于保障承租人的权益。

  但对于行使优先承租权的期限和程序、侵害优先承租权的法律责任等,缺乏明确规定。承租人能否现实地享受该权利,有待于实践中进一步明确。

  第四,明确在先设立并已经占有的租赁权可以有效对抗抵押权。

  ?《物权法》第190条规定:

  “订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

  此为“抵押不破租赁”原则的体现。

  ?《民法典》对于上述规定的前半段在第405条进一步明确:

  “抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”

  《民法典》同时删除了《物权法》第190条后半段关于抵押权设立后才成立的租赁权不得对抗抵押权的规定。

  对租赁合同的具体分析,可以参见本书第三编“【合同分论-商业租赁合同】新法要点和合同审查方法”详细介绍。

  《民法典》合同编关于承揽合同的主要变化有两点:

  第一,限制定作人的合同解除权。

  将任意解除权的行使时间要求明确为在承揽人完成工作前,《民法典》第787条规定:

  ?《民法典》第787条规定:

  “定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”

  在承揽人完成工作成果后,定作人即不再享有任意解除权。

  第二,新增定作人拒绝交付权。

  《合同法》第264条规定了承揽人有留置权,“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外”。

  ?《民法典》在上述基础上,新增了拒绝交付权。《民法典》第783条规定:

  “定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外。”

  对于承揽人已完成工作但不便于行使留置权的,可通过拒绝交付的形式合法占有定作物,更有利于保障承揽人的利益。

  《民法典》合同编关于委托合同的变化相对不大,主要变化在于首次明确规定了委托人解除合同造成对方当事人损失时的赔偿范围,且根据委托合同的类型进行了区分。

  ?《民法典》第933条规定:

  “委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”

  根据该规定,无偿委托合同的损失赔偿范围仅包括直接损失,而有偿委托合同的损失赔偿范围不仅包括直接损失,还包括预期利益,即间接损失。

  《民法典》将《合同法》规定的居间合同使用的“居间”一词统一替换为“中介”,更符合合同实务习惯。此外,中介合同部分最大的亮点,是增加了俗称“禁止跳单”的规定。

  ?《民法典》第965条规定:

  “委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付报酬。”

  上述规定强化了中介人利益保护,彰显诚信原则。

  保证合同为《民法典》合同编新增的四类典型合同之一。由于《民法典》实施后《担保法》被废止而不会单独存在,《担保法》中关于保证合同的内容绝大部分合并到《民法典》当中,存在如下四点重要变化:

  第一,保证方式约定不明时推定为一般保证,此为颠覆性变化。

  ?《民法典》第686条规定:

  “保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”

  该条款将《担保法》中对于保证方式约定不明的推定规则,从原来的推定为“连带保证”改为“一般保证”,属于颠覆性变化。

  依据现实生活中大量发生的金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷案例来看,由于自然人缺乏专业知识,对于保证方式遗漏约定或约定不明的情形非常常见,如果一律推定为连带责任,虽然有利于保护债权人,但会加重保证人尤其是自然人保证人的责任。

  《民法典》从有利于债务人的角度出发,将保证责任推定规则由连带保证改为一般保证,有一定的合理性和现实原因。但对债权人而言则意味着利益受损的风险将大大增加。

  第二,一般保证人的先诉抗辩权受到了明确限制,该条款亦属重大变化。

  ?《担保法》第17条规定:

  “当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

  有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

  (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

  (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

  (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

  ?《民法典》对上述三种情形作出了部分修正,第687条规定:

  “当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

  (一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

  (二)人民法院已经受理债务人破产案件;

  (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

  (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

  对比后发现,《民法典》关于先诉抗辩权的立法倾向,究竟是侧重保护债权人抑或保证人,存在着如下变化:

  关于第1款的债务人情况,从原来的“债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”收紧到“债务人下落不明,且无财产可供执行”,该条款将导致债权人追索一般保证人更加困难,对于一般保证人免责则更为有利。关于第2款的债务人破产条件,从原来的“人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的”降格为“人民法院已经受理债务人破产案件”,删除了“中止执行程序”这一程序要件,该条款的修改使债权人追究一般保证人的条件更加宽松,对债权人更加有利。第4款“保证人书面表示放弃本款规定的权利”维持不变。最重大的变化存在于第3款,《民法典》第687条第2款第3项规定,“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。

  现实当中,债权人为了保护自己的债权安全,通常会监控债务人的财务状况,比较容易掌握债务人是否存在各种不足以履行全部债务或者丧失债务履行能力的证据(例如:反映经营亏损的财务报表、未能偿还到期债务的各种诉讼文件或者债务人本身没有较大价值的抵债资产等)。所以,债权人有较大的自由发挥空间和把握击溃一般保证人的先诉抗辩权。

  因此,该条款明显偏向于保护债权人的利益,也相应地,给一般保证人带来重大风险。

  第三,保证期间约定不明时,保证期间从原来的2年缩短为6个月,债权人的风险大为增加。

  ?《担保法司法解释》第32条规定:

  “保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”

  ?《民法典》第692条规定:

  “保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

  根据上述规定,如果保证合同中对于保证期间的写法是“直至主债务本息还清之日为止”等,视为约定不明,保证期间按照主债务履行期限届满之日起6个月计算。与原来的2年期限相比,由于保证期限大为缩短,意味着债权人的风险大为增加了。

  第四,保证合同禁止债权转让而债权人擅自转让的,保证人免责。该条款属于非常重大的变化。

  ?《担保法》第22条规定:

  “保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”

  ?《担保法司法解释》第28条规定:

  “保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”

  ?《民法典》综合了上述两个规定,第696条规定:

  “债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”

  《民法典》吸收了上述司法解释,以法律强制形式为保证人免责,属于保证制度的重大变化,此举将对受让人以及债权价值产生重大影响。

  对于受让人,尤其是对于大量受让债权的银行、资产管理公司等机构而言,如果因为事前没有查清保证人与债权人之间是否存在禁止债权转让的约定,导致保证人事后免责的话,债权价值将大打折扣,相关的经办人、领导人甚至中介机构都需要赔偿相应的损失。

  但是,即使受让人事前重金聘请了专业中介机构进行尽调,甚至查证所有的债权文件和保证合同等,但依然无法确保债权人与保证人在核查范围之外私下仍然有“禁止债权转让”类似内容的特殊约定。

  所以,这个规定对于受让人而言,几乎是无法预见、无法控制的重大风险。根据目前的合同实践,解决方案无非如下三种:

  (1)消灭风险。这是最安全的做法,就是要求债权人和保证人双方自证清白,双方联合出具说明,证明他们双方不存在禁止债权转让的约定。但在合同实务中,保证人通常是不愿意主动配合债权人的,因此这种做法很难实现。(2)转嫁风险。这是最简单粗暴的方法,就是要求负责出具尽职调查报告的律师或中介机构,出具“债权人与保证人之间不存在禁止债权转让的约定”的调查结论,将风险转嫁给中介机构,实质上这是不负责任的做法。不过现实当中,如果律师或中介机构的风险意识较强,对于这种惊天大黑锅通常是懂得拒绝的。出具的尽调报告结论充其量只会是“至今为止没有发现禁止债权转让约定”而非“不存在禁止债权转让约定”。(3)降低风险。这是比较现实的办法,就是要求债权人单方出具承诺,保证不存在禁止债权转让的约定,否则债权人愿意全额赔偿受让人的所有损失。不过,这种做法充其量只能起到事后补偿的效果,无法事前防止保证人逃脱保证责任,也无法保证受让人债权价值不受该事件影响。

  此外,关于保证合同的实际运用,不能仅仅研究《民法典》,应当结合《九民纪要》一并学习。《九民纪要》尤其是对公司担保合同效力作了全面阐述并统一裁判规则,具体要点包括:

  (1)除特殊情形外,公司担保必有决议;如无决议,依据善意或恶意判断效力;(2)符合五种情形的保证合同直接认定有效;(3)以债务加入等形式提供担保的,参照公司担保规则处理;(4)公司保证合同有效的,公司承担保证责任,如果无效则公司承担过错赔偿责任;二是将第一千零二条和第一千零三条中的“不得侵害”修改为“不得非法侵害”。(5)法定代表人需承担越权代表的赔偿责任。

  关于上述各个要点的具体分析,详见本书第三编“【合同分论-公司保证合同】立法变化和应对方案”相关介绍。

  保理合同为《民法典》合同编新增的四类典型合同之一。此次专门增加这类典型合同,主要原因是随着中国逐渐发展成为世界最大的保理市场,保理纠纷也随之剧增,亟待加强相关法律规范。

  保理(Factoring),全称保付代理,指卖方将其依据基础交易合同(货物销售或服务合同)所获得的债权(应收账款)转让给保理商(银行或商业保理公司),由保理人向其提供资金融通、买方资信评估、应收账款催收和管理、坏账担保等综合金融服务。原来世界各地翻译不一,1991年4月底中国正式将其定名为“保理”。

  保理行为实质上是一种资金基于真实基础交易之上的资金融通行为。债权方是商业贸易或服务当中的收款方,为了及早回收资金,降低坏账风险,收款人可以考虑的除了常见的托收、赊账两种方式之外,也可以采用保理方式。

  保理合同法律关系图

  目前,保理方式更普遍用于国际贸易市场,因为国际买家的付款条件要求更加苛刻,比如D/A远期,甚至赊销等,卖方为了保持出口数量,又要减少出口收汇风险,于是催生了这样的需求。

  保理业务在我国起步相对较晚,但近年来保理业务量逐渐增多,银行保理和商业保理均发展较快,由此产生的保理合同纠纷也逐渐增多。

  《商业银行保理业务管理暂行办法》《中国银行业保理业务规范》等文件相继出台,对银行保理业务加以规范。2019年10月18日,银保监会发布《关于加强商业保理企业监督管理的通知》,对商业保理企业的合规经营、监督管理、分类处置、市场准入、监管职责、优化营商环境等方面提出了监管要求。

  《民法典》合同编保理合同部分内容不多,共9个条款,对保理合同的定义、合同内容、虚构债权的保理合同、保理人表明身份、基础交易合同变更影响、有追索权的保理合同及无追索权的保理合同等作出了基础性的规定。

  ▌当中主要涉及如下问题:

  第一,保理法律关系的法律性质。

  ?《民法典》第761条规定

  “保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

  ?第762条规定:

  “保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。保理合同应当采用书面形式。”

  《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第7条“关于保理合同纠纷案件的审理问题”中指出,“保理法律关系的实质是应收账款债权转让,涉及到三方主体和两个合同,这与单纯的借款合同有显著区别”,“保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提,而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心”。

  第二,关于名为保理,实为借贷的处理方式。

  保理系基于真实交易基础之上的资金融通行为,只会提高资金利用效率,不会产生债务放大效应,而纯粹的资金借贷行为则会产生放大效应,因此后者为我国金融政策严格管控。

  关于名为保理、实为借贷的处理,《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第7条“关于保理合同纠纷案件的审理问题”中已明确要求,“实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同,以保理之名行借贷之实。对此,应查明事实,从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的,仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务”。

  第三,关于虚构债权,骗取保理的情形。

  对于虚构债权,骗取保理的情形,《民法典》第763条则作出了明确的规定:

  ?《民法典》第763条:

  “应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。”

  ?第764条规定:

  “保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。”

  据此,保理人权利是否受到保护,以其是否明知虚构为准。如果保理人并不知情,则应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。因此,保理人在保理合同签订前,应当对应收账款尽到审慎的注意义务,如对基础合同、发票、应收账款转让确认证明等进行仔细查验,核实真实性。同时,及时向应收账款债务人发出应收账款转让通知,表明保理人身份并附有必要凭证,取得债务人同意和确认的书面凭证。否则,可能会被认定为“明知虚构”,导致利益严重受损。

  第四,关于追索权保理的两种方式。

  保理合同分为无追索权保理和有追索权保理,两者区别在于保理人资金回收安全性和获得收益程度不同。

  前者注重更高收益,类似于承包收益,虽然保理人只能向债务人主张债权,但最终获得收益全归保理人,与债权人无关;后者注重资金回收安全性,类似于旱涝保收,保理人除了向债务人主张债权外,还可以要求债权人返还本息或回购债权,但最终获得收益在扣除融资本息和相关费用后,剩余部分应当退还债权人,即如果保理人选择了有追索权保理方式,就只能获得合理利润,不能获得全部收益。

  ?《民法典》第766条规定:

  “当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。”

  ?第767条规定:

  “当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。”

  物业服务合同为《民法典》合同编新增的四类典型合同之一。

  物业管理属服务性行业,且伴随着我国房地产行业的高速发展而不断发展壮大,随之也产生了大量的物业服务合同纠纷。《民法典》针对物业服务领域的突出问题,增加规定了物业服务合同作为典型合同。

  从物业服务合同的内容来看,其同时兼具委托、承揽、劳务、服务等多种合同类型的内容,却又不是合同法规定的有名合同类型的简单组合。

  从合同的主体来看,因目前我国的房地产产权制度特点,会涉及业主、业主大会(业委会)、开发商以及物业管理公司等主体之间的关系,现有的典型合同类型均无法适用。

  从这个角度出发,《民法典》单独规定物业服务合同有其现实必要性,具体要点如下:

  第一,主要内容。

  《民法典》合同编物业服务合同部分共14个条款,其中,部分内容吸收了《物业管理条例》《物业服务纠纷司法解释》的规定。例如,关于物业服务合同的基本内容、前期物业服务合同对业主的效力、前期物业服务合同的终止期限、物业服务事项的委托、物业服务人的义务、物业费的支付、业主装饰装修房屋的告知义务等。

  第二,报告义务。

  针对现实生活中物业管理企业常见的信息不公开、业主知情权得不到保障的问题,《民法典》首次规定了物业服务人员的报告义务。

  ?《民法典》第943条规定:

  “物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况,以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。”

  只是何为“合理方式”尚不明确,对于未成立业主大会或业主委员会的小区,物业服务人如何报告、向谁报告也不明确,在实操中需尤为注意。

  第三,不得以停水停电等方式催交物业费。

  现实生活中业主与物业服务人因物业服务内容和欠缴物业费而发生的纠纷十分普遍。《民法典》首次明确规定:不得以停水停电等方式催交物业费。

  ?《民法典》第944条第3款规定:

  “物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”

  在以往的司法实践中,法院通常不支持物业服务人通过停水停电方式催交物业费。

  一方面,物业服务合同与供水、供电、供热、供气合同是两类不同性质的合同,涉及的合同相对人也不同,两项法律关系相互独立,物业服务人并非履行前述供应公共服务义务的主体,无权擅自停止供应服务。另一方面,即便是物业服务合同中约定了物业服务人受权代收费用及有权停止供应来催交费用,但该等约定涉嫌损害小区公共利益及公民生存权利。

  《民法典》将审判实践中的上述精神以立法的形式予以明确,有利于维护广大业主的权益。但对于物业服务人而言则是新的挑战,将倒逼其改善经营管理、提高服务水平,以避免因物业服务质量不佳导致业主故意欠费的恶性循环局面出现。

  第四,业主的合同解除权。

  《民法典》还规定了业主就物业服务合同所享有的合同解除权及法律责任问题。

  ?《民法典》第946条规定:

  “业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”

  此处所称的法定程序,主要是指《物业管理条例》第11、12条的规定。即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,并形成有效的业主大会决议。

  第五,物业合同到期后的效力问题。

  关于物业服务合同到期后,业主尚未选定物业服务人且原物业服务人继续提供服务的,《民法典》明确了原物业服务合同为继续有效的不定期合同。

  ?《民法典》第948条规定:

  “物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继续提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。当事人可以随时解除不定期物业服务合同,但是应当提前六十日书面通知对方。”

  此种情形下有点类似于房屋租赁合同期满后承租人继续使用租赁物的不定期合同处理方式,但明确了当事人提前通知解除合同的合理期限。

  合伙合同为《民法典》合同编新增的四类典型合同之一。

  我国1997年颁布的《合伙企业法》,规定了商事合伙类型。但是,如果合伙双方不成立合伙企业,不登记成非法人组织,甚至不以营利为目的,这种民事合伙目前还缺乏相应规则规制。《民法典》合伙合同就是为解决这一问题而诞生的。

  《民法典》合同编关于合伙合同的内容,主要规范的是民事合伙合同,是对民法通则关于个人合伙的规定的补充完善,它与《合伙企业法》所规定的商事合伙制度一起,构建并完善了中国合伙制度法律体系。

  ▌合伙合同的要点如下:

  第一,关于民事合伙基本内容。

  例如,合伙人的出资义务、合伙事务执行、利润分配与亏损承担、合伙份额转让等规定均与《合伙企业法》的规定较为类似。

  第二,关于合伙人报酬请求权。

  《民法典》作出了明确规定:以禁止为原则,以约定为例外。

  ?《民法典》第971条规定:

  “合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外。”

  ?对比《合伙企业法》第67条规定:

  “有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”二者存在明显的差异。

  对于合伙合同的当事人来说,需注意在合同中明确约定合伙人是否享有执行合伙事务的报酬,若无约定视为无报酬。

  第三,关于不定期合伙。

  《民法典》第976条还规定,合伙合同未约定期限的,视为不定期合伙合同。合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。本处的通知并未限定通知的具体方式。关于合理期限是多久,《民法典》尚未明确。

  第四,关于合伙合同的终止期限。

  ?《民法典》第977条规定:

  “合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的,合伙合同终止;但是,合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。”

  该规定赋予了当事人自行约定合伙合同终止的期限,并不因合伙人死亡、丧失民事行为能力或终止而当然终止。对于合伙合同的当事人而言,在起草和设计相关合同终止条款时,应当注意对其继承人或者权利承受人承接合伙资格等事项事先做好相应约定。

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  全面解析民法典合同编要点

  提供合同实务疑难问题的解决方案

  - 全书分为三编 -

  ■第一编 合同实务总纲,帮您摸清民法典时代合同架构、全部重点;

  ■第二编 法条对比精读,逐一对比、解读新旧法条,带您直击新法变化;

  ■第三编 合同应用总结,提供合同实务疑难问题解决方案。

  目 录

  CONTENTS

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  关键词速查表

  第一编 合同实务总纲

  一、九大亮点

  【法律地位】合同编升格为债法总则

  【法律体例】新增制度和合同种类,重点关注24种合同

  【用语措辞】修订部分错误,表达更加准确严谨

  【合同目的】强调依据合同目的解决双方分歧

  【国家利益】取消特殊主体保护

  【缔约形式】新增合同订立方式,留白更多想象空间

  【效力规则】五类合同判断规则全部改变

  【履行规则】新建债务履行规则

  【裁判标准】从主观转向客观

  二、九大风险点

  【合同体系】预约合同增加双方的违约风险度

  【合同相对性】首次被突破,增加了债务人的违约风险

  【合同转让】债权人单方变更对债务人造成的新风险

  【保证形式】保证形式不清时的推定规则变化对债权人造成的新风险

  【情势变更】新增情势变更制度增加了合同的不确定性

  【违约方解除权】有利于破除合同僵局但同时大幅增加守约方风险

  【违约赔偿】新增第三人替代履行费用,提高违约方的违约赔偿额

  【合同解除后从权利】从权利随同主债权消灭的规定增加了权利人的风险

  【居住权】对所有权、抵押权的流通和经济价值造成威胁

  三、九大变化

  【合同订立】新增合同订立方式,分清合同成立和生效的法律性质

  【合同效力】无效、无权处分、待批准和可撤销四类合同判断规则均发生重大变化

  【合同内容】赋予相对方成本更低的格式条款抗辩权

  【合同履行】突破合同相对性、完善代位权和新增合同保全制度

  【合同担保】明确非典型担保合同效力,丰富交易手段

  【合同变更】确立情势变更制度,增加交易灵活性

  【合同违约】预期违约、定金效力、赔偿范围、精神赔偿

  四大问题

  【合同解除】违约方解除权开启新时代

  【债法规则】选择之债、多数人之债、债务加入、债务清偿抵充制度要点

  四、九种典型合同

  【买卖合同】十处重要改动

  【租赁合同】四处重要改动

  【承揽合同】限制定作人合同解除权和新增拒绝交付权

  【委托合同】明确了委托人赔偿范围

  【中介合同】合同名称改变和新增“禁止跳单”规定

  【保证合同】保证方式推定规则和保证人免责事由的重大变化

  【保理合同】三方主体和两个合同的特殊法律关系

  【物业服务合同】新增禁止恶意催收物业费等多项规定

  【合伙合同】新建民事合伙制度,与商事合伙制度建成中国合伙制度体系

  五、两种准合同

  【无因管理】受益人拥有拒绝补偿费用权

  【不当得利】明确三种不构成不当得利的例外情形

  第二编 法条对比精读

  一、《合同法》与《民法典》合同编对比精读

  二、《九民纪要》“关于合同纠纷案件的审理”与《民法典》对比精读

  第三编 合同应用总结

  一、合同总论

  【预约合同】预约合同主要内容和风控要点

  【合同条款】定金条款的新变化和操作要点

  【合同条款】新法对保证条款的影响和写作要点

  【合同条款】新法对违约金条款的影响和写作要点

  【合同谈判】新法的合同谈判利器

  【合同签署】合同签署风险要点和防控方案

  【合同形式】电子合同和电子数据的新法规则和应对方案

  【合同管理】合同管理软件系统建设的实践与思考

  二、合同纠纷

  【合同解除】合同解除实务操作要点和写作范例

  【合同保全】合同撤销权诉讼应用要点

  【合同保全】合同代位权重大变化和写作要点

  【合同诉讼】新法变化趋势和应对方案

  【合同诉讼】合同违约和解除诉讼的实务难题和应对方案

  三、合同分论

  【买卖合同】新法变化和应对方案

  【对赌协议】实务难点和解决方案

  【商业租赁合同】新法要点和合同审查方法

  【银行资管合同】主要风险和应对方案

  【股权让与担保合同】主要风险和解决方案

  【公司保证合同】立法变化和应对方案

  【劳动合同】企业劳动用工事务应当如何改进

  四、准合同

  【不当得利】不当得利的实务应用

  附 录

  一、从司法数据角度解读《民法典》合同编

  二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新旧条文对比精读

  三、《九民纪要》与现行其他主要法律法规、司法解释对比精读